申卫星:打开中国民法典的正确方式


来源:检察日报 11-13 申卫星

打开民法典,我们会发现民法典是循着人的成长轨迹而设计的,体现了对人的全面终极关怀。

打开民法典,我们会发现整部民法典的七编是以权利为主线来组织其外在体系的,可以说中国民法典是一部以权利为本位的法律。

打开民法典,既要看到它的外在体系,还要领会它的内在体系。

民法典是新中国第一部以“法典”命名的法律,如何把握其外在结构的内在逻辑,正确传播中国民法典精神、理念和价值,精准阐释其社会意义和功能定位,以及准确适用,笔者给出如下三个角度或者说三条主线,来正确地打开中国民法典。

以人为本,体现人民至上的理念

第一个角度:打开民法典,我们会发现民法典是循着人的成长轨迹而设计的,体现了对人的全面终极关怀。民法典第13条规定,自然人的权利能力始于出生终于死亡,人出生完成时开始取得权利能力,然后随着人的长大,8岁之后开始具有限制行为能力,可以从事与其年龄、智力相适应的法律行为,18周岁当具有完全行为能力,可以独立从事法律交易,借助于合同编不断形成各式各样的法律关系,与企业订立劳动合同,获取工资,购买动产、不动产,于是需要物权编。有了财产之后,年龄逐渐成熟,按照自然规律结婚生子,然后形成了婚姻家庭编,有了孩子之后,随着孩子的长大,逐渐衰老,终有一天财产变成了遗产,于是有了继承编。可以说:“民法典是对人从摇篮到墓地的一个全面系统的关怀。”

民法典不仅是从摇篮到墓地,而且不断向两端去延伸。在前端上,从摇篮向前延伸到了胎儿,根据民法典第16条规定,涉及遗产继承或接受赠与等胎儿利益保护,胎儿视为具有民事权利能力。向后延伸,第994条规定了死者人格利益的保护,对于死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体,可以由其配偶、子女和父母以及其他近亲属加以保护。还有第185条对于英雄烈士的保护,即使没有配偶、子女和父母以及近亲属,仍可由国家机关以公益诉讼的方式来加以保护。综上,足以看出,民法典对人的全面保护。

以权利为纲,体现权利神圣的精神

第二个角度:打开民法典,我们会发现整部民法典的七编是以权利为主线来组织其外在体系的,可以说中国民法典是一部以权利为本位的法律。在民法典的七编制构造上,首先是总分的结构,其次在分则中的六编也是有一个内在的逻辑联系的。六编中的前五编,分别由第二、三编的物权和合同债权,组成财产权。第四编人格权、第五编婚姻家庭形成的夫妻关系和亲子关系的身份权,二者合在一起是人身权,然后到第六编是以身份权为前提的财产权——继承权。而第七编侵权责任编是对前边五类权利进行保护的保障权利的兜底一编。概括来说,中国民法典采总则——分则的总分结构,总则一编、分则六编,分则前五编为五类权利,最后一编是权利保障编。

民法典总则是对分则进行“提取公因式”形成的一般性规定,对于分则有着普遍适用的价值,特别是在分则没有规定时要适用总则的规定。分则的前两编,第二编物权和第三编合同,主要规定人的财产权,与民法典总则编的民事主体制度共同为市场经济运行提供了基础性规则。第一编总则系统规定了自然人、法人、合伙等非法人组织以及国家在参与民事活动时的权利能力、行为能力和责任能力制度,解决了市场准入的问题;第二编物权编,通过对于自己财产的所有权与对他人财产的使用价值支配的用益物权和对他人财产的交换价值支配的担保物权的制度设计,达到产权清晰和物尽其用的效果;第三编合同编则是为市场经济运转提供一个统一的交易规则,除了合同之外,还有其他的非合同之债权制度,为非正常的财产流转恢复到应有的状态提供解决路径。民法的主体制度、物权制度和合同制度,这三大制度为市场经济运转提供了一个内在的基础性规则,从而保障市场经济成为法治经济。可以说,没有民法典,就没有真正意义上的现代市场经济。

进一步挖掘民法典在现代社会的价值,我们要充分认识到民法典通过为市场经济设定规则,是让人们有机会通过自身努力,将获取财富的内心想法变成外在的事实,在这一过程中体味成就感的满足,实现人的成长和发展。再次回应了第一个角度,民法典最终是以人为本的。

民法典第四编人格权与第五编婚姻家庭,共同构筑了现代社会人身权的基本体系,并通过第六编继承,使得身份权的价值进一步扩展。从清末修律起草大清民律以来,立法者就始终有着“固守国粹”的理念,此次中国民法典通过第四编至第六编的制度设计,保障人格自由和人格尊严,构建和谐美好的家庭生活,让人自由而全面地成长、发展。

逻辑和价值并重,构建中国民法典的双重体系

第三个角度:打开民法典,既要看到它的外在体系,还要领会它的内在体系。民法典有总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编,这是它外在的体系,但法条的编排有一个内在的逻辑,民法典的编纂是对不同时间制定的单行民事法律进行体系上的整合,是有温度、有灵魂的,灵魂就是民法典内在的基本理念、基本价值和基本精神,进而浓缩为民法的基本原则,这就是民法典的内在体系。

民法典第3条到第9条规定了诸多的民法基本原则,它们贯穿于民事法律规范始终,是民事立法、民事司法和当事人民事活动的根本准则。在这众多原则中,民法典最为重要的原则是——意思自治原则。这是民法区别于其他法律的最核心的一个原则和特征。民法典第5条规定,“民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”;二是,民法典第133条规定,“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。当事人要实现意思自治原则,需要借助于法律行为制度,基于自主、自愿的立场,通过不断地创设财产法律行为和人身法律行为,不断铺陈开来,形成自己满意的财产法律关系(物权与合同)和人身法律关系(婚姻与家庭),构建自主决定和自我负责的人生。

意思自治原则是民法一项核心的基本原则,应该是贯穿整个民法典始终的。在总则编贯彻营业自由,营业自由包括营业组织形态选择的自由。民法典提供了个体工商户、独资企业、合伙企业、公司制法人企业等诸多民事主体的形态,让当事人根据自身的不同情形去选择。营业自由还包括企业经营内容的自由,只要不违反法律禁止性规定,不违反善良风俗,国家一概允许。在私法领域中贯彻所谓“法无禁止则自由”,与公法的“法无授权不可为”形成鲜明对照。第二编物权坚持所有权自由,包括所有人的占有、使用、收益、处分的自由,没有正当理由、未经正当程序,任何组织和个人不可以干涉他人的财产权。第三编合同的合同自由,内容无比丰富,包括是否订立合同的自由(不可强买强卖),与何人订立合同自由(货比三家、充分竞争),合同的内容和形式自由(国家不轻易干预当事人订立合同的方式和对权利义务的安排),以及合同纠纷解决方式选择的自由(可诉讼,也可仲裁,甚至可以自我和解),充分地体现了市场经济自由竞争的内在需求。第五编婚姻家庭奉行婚姻自由,婚姻自由既包括结婚自由,也包括离婚自由,还包括再婚的自由,如果他人干涉,实际上也是侵害了民法的婚姻自由。继承编奉行遗嘱自由,一个人离世前可以对其一生积累的财产按照其自由意志进行处分。

就意思自治原则,在民法典中有两个编没有提到,一个是人格权编,一个是侵权责任编。过去讲人格权,主要是消极的权利被侵害后的救济权能,所以德国民法典,仅将人格权作为侵权法保护对象来规定的,而没有将人格权独立成编。现在之所以人格权独立成编,就是因为人格权不仅仅有消极的防御功能,还有积极的对于人格权商事化利用的功能,民法典第1018条规定允许他人使用自己的肖像,同时第1023条规定,对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。随着信息技术的不断发展,对人格权进行商业化利用的场景会不断增多,这里也存在着人格权的行使自由。

第七编侵权责任主要是保护受害人及时得到救济,侵权责任法的主要功能是填平受害人的损害,被侵害的权益,无论是人身的权益还是财产的权益,通过法律救济要恢复到侵权之前的状态。在这样一个背景下,侵权法是一个权利救济法,但是作为救济法的侵权法,一方面要保护被侵权人的人身和财产权益,使其恢复到先前的状态。同时,它还有一个重要的价值就是保护一般人的行为自由。二者之间需要达致一个平衡,这个平衡点在哪里?就在侵权责任的构成要件上,具备了侵权责任构成要件,受害人就可以得到救济;否则,就要给他人的行为自由留出空间。社会的交往形态各异,内容纷繁复杂。大千世界里各种现象都有,但不是所有的损害都可以得到救济。主张救济必须有相应的权利根据,否则会造成动辄侵权的局面,就会影响到一般民众的行为自由、表达自由等,所以侵权责任编也是立足于保护自由的目的,通过对侵权责任构成要件设定,来保护一般人的行为自由。如这次民法典编纂把过去侵权责任法第24条的“根据实际情况”,改为“根据法律的规定”,换句话说,依据公平补偿,要有法律明确规定才行。这样一个表述的变化,背后折射出一个理念:侵权责任编不仅要保护受害人得到救济,也要保护一般不特定人的行为自由和表达自由。如关于高空抛物的案例,就存在较大争议,根据侵权责任法第87条规定,在难以确定具体侵权人的情况下,除非能证明自己不是侵权人,否则所有可能加害的建筑物使用人都要给予补偿。如此一来,就不再去追究真正侵权人责任,而变成了“一人侵权、全楼买单”的怪现象。这样的规则对人的行为预期是有影响的。这次民法典编纂,高空抛物的修改值得点赞。它首先明确自己责任,谁侵权谁承担,为了保证谁侵权谁承担,强化了公安机关的查明义务和物业公司的安全保障义务。

所以,侵权法和自由的保护有着非常大的关系,通过侵权责任承担和行为自由的平衡,让人们生活在一个自由的空间里。

法律规定了意思自治原则,如何使得意思真正可以自治呢?民法典规定了行为能力制度,其中8岁以下为无民事行为能力人,根据民法典第144条规定,无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。8岁到18周岁前的未成年人只能从事与其年龄、智力相适应的民事法律行为,只有年满18周岁的成年人才可以独立地从事法律行为,以此保障意思自治不伤害未成年人。比如在未成年人网络直播打赏案中,就适用民法典关于民事行为能力年龄的限制。民法典还规定了法律行为瑕疵的矫正制度,因欺诈、胁迫、误解而订立的合同,当事人可以通过行使撤销权而不受其拘束。

民法典重视形式自由平等的同时,也重视实质的自由平等,具体表现为,通过对格式条款的控制,来保护信息不对称的消费者;因疫情引发不可抗力或情势变更的时候,允许当事人解除或者变更合同。民法典保护“静”的安全,也保护“动”的安全,即交易安全,基于外观主义,民法典规定了表见代理制度、公司法定代表人的越权代表制度、善意取得制度等。

当然,意思自治不是没有边界的。一是要受到国家管制的控制,例如根据民法典第153条第1款规定,违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。二是不得违背公共秩序和善良风俗,同样民法典第153条第2款规定,违背公序良俗的民事法律行为无效。

作者为清华大学法学院院长、教授

编辑:李华山

2020年11月16日 09:42:54  清华新闻网

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